《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“《商标授权确权规定》”）第四条规定，商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，可以认定属于带有欺骗性的标志。相关标志是否带有欺骗性应综合以下因素判断：
一、相关公众的普遍认知水平
判断商标是否“带有欺骗性”，应当以相关公众的普遍认知水平为标准。《商标法》《商标授权确权规定》和法院相关审理指南使用的是“公众”，在先生效判决中的相关措辞并不统一，包括“相关公众”“一般消费者”“消费者”“公众”以及“社会公众”。其中，“一般消费者”“消费者”“公众”以及“社会公众”指涉的范围大体一致，“相关公众”则根据商品或服务的范围有所差别。究竟以“一般公众”还是“相关公众”的认知作为判断标准？虽然相关规定和生效判决在措辞上并不统一，但笔者认为依然应以“相关公众”的认知作为判断标准。
一方面，以“相关公众”的认知作为判断标准是《商标法》的一般原则。在《商标法》中，“相关公众”是为克服中立裁判方主观认知偏见，以客观化标准设定的拟制主体。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，《商标法》所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。《驰名商标认定和保护规定》第二条也规定，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。若在大宗商品上，“一般公众”和“相关公众”的指涉范围几乎重合，但对于“假肢助行器”“戏服”等非主流商品，“相关公众”的指涉范围将远远小于“一般公众”。一般公众中的多数人基于日常生活经验对相关领域必然缺乏了解，甚至一生都不会与此发生联系，不可能对商品产地或质量等特点可能有所知悉。依据不同的判断标准，得到的结论可能相去甚远。把判断标准缩小至与相关商品联系最紧密的“相关公众”更为合理。
另一方面，从相关生效判决可以看出，法院对于欺骗性的认定是以“相关公众”的认知为标准。例如，在“戏衣谢”案中，北京高院认为，诉争商标标志由中文文字“戏衣谢”构成。根据在案证据，“戏衣谢”是已故中国戏曲服装设计师、工艺美术家“谢某某”的别称，申请人某公司对此亦认可。某公司提交的证据不足以证明其法定代表人属于谢某某的后人及传承人，考虑到“谢某某”是中国戏曲服装设计师、工艺美术家，即使某公司能够证明其法定代表人确为谢某某的后人之一，在案证据亦不能证明其法定代表人系谢某某在中国戏曲服装设计、工艺美术等方面技艺的传承人。诉争商标指定使用在“服装；戏装”等商品上，容易导致相关公众认为诉争商标指定使用的“服装；戏装”等商品系利用谢某某在中国戏曲服装设计、工艺美术等方面的技术方法制作而成，从而对商品的质量等特点产生误认。[1]如果法院以一般公众认知水平为判断标准，很有可能会得出完全相反的结论。
对于英文商标，应根据相关公众的平均英语水平和认知能力予以判断，对于生僻词汇或不常见的含义，不应作为评判标准。在“埃奇”案[2]中，诉争商标 “HYDRAFACIAL”核定使用在“整形外科；医疗保健”等服务上。北京知识产权法院，诉争商标为英文“HYDRAFACIAL”，其中“HYDRA”可译为“水螅”，“FACIAL”可译为“面部的”，容易误导相关公众认为诉争商标指定使用的服务与“水螅面部美容”相关，导致对服务的内容、功能产生误认，具有欺骗性，诉争商标构成《商标法》第十条第一款第七项规定之情形。北京高院认为，考虑到某公司在上诉理由中认可在美容、化妆品行业“HYDRA”广泛作为“Hydration”的缩写含义为水合作用、供给水分、补水，容易导致公众对服务的内容、功能产生误认，具有欺骗性，诉争商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第七项规定。而在“NANOMOVER”案[3]中，北京高院结合中国相关公众的一般认知水平和认知习惯，在对诉争商标进行整体性判断时，不通过联想、臆造等方式不易将“NANOMOVER”理解为被诉决定和原审判决所认定的与纳米技术有关的含义，故诉争商标使用在催化剂、电刷镀溶液等商品上不易使相关公众对产品的品质等特点产生误认，未构成2013年《商标法》第十条第一款第七项规定所指情形。
对于仅采用夸张手法或虽夸大宣传，但不至引人误解的，不应认定具有欺骗性。例如，在“六个核桃”案中，北京高院认为商标标志或者其构成要素即便有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解的，不应认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。[4]在“奇宝”案中，最高法院认为，即使按照“奇”“宝”各自含义对其进行理解，被异议商标使用在丝织美术品、纺织品壁挂、手绣、丝绒绢画等商品上，根据日常生活经验或相关公众的通常认识，不会对商品质量、品质、特点等产生引人误解的认识。[5]
二、主体判断
商标指示的主体信息与商标申请人或注册人不一致，容易导致相关公众对商品或服务来源产生误认，认定商标带有欺骗性。
1. 商标标志中包含指示地名的文字，即便该地名与企业名称中的地名及企业住所地所处地区一致，但该标志易使公众对商品的来源性质或来源主体的性质产生误认的，应认定带有欺骗性。在“浙视频”案中，诉争商标申请人为浙江某报业集团，申请注册在“照相机（摄影）；动画片；摄像机”等商品上，北京知识产权法院认为：诉争商标标志的显著认读文字为“浙”，而“浙”为浙江省的简称，使用在复审商品上，易使相关公众对商品来源产生误认，故诉争商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第七项规定的情形。北京高院维持了一审判决，并进一步论述到，诉争商标的显著识别汉字“浙”是浙江省的简称。诉争商标指定使用在复审商品上，易使公众对商品的来源性质或来源主体的性质产生误认。浙江某报业集团的名称包含“浙江”并且地处浙江省并非诉争商标可以获准注册的当然依据。[6]在“法大人”案中，虽然法大人公司的法定代表人曾于中国政法大学就读，但是法大人公司与中国政法大学并无关联，却将“法大人”申请注册在“白酒”等商品上，北京高院认为诉争商标“法大人”易使相关公众对商品的来源产生误认，具有欺骗性。[7]
2. 商标包含企业或业务名称，该名称与申请人名义存在实质性差异的，应认定带有欺骗性。在“礼安基金”案中，北京高院认为，诉争商标标志由“礼安基金”构成，其指定使用的“办公室（不动产）出租；经纪；担保；典当；保险咨询”等复审服务与基金服务差别较大，容易使公众对服务内容等特点产生错误认识，诉争商标指定使用的“资本投资；金融咨询；基金投资；信托；募集慈善基金”等其他复审服务虽与基金服务有关，但某来公司并不具有基金管理人的资质，且某来公司的企业名称与“礼安基金”存在实质性差异，某来公司并未提供充分证据证明诉争商标的申请符合商业惯例，故诉争商标在“基金投资”等其余复审服务上的申请注册，容易使公众对服务的来源等特点产生误认。[8]
3. 商标要素与该主体的姓名名称存在差别，但不宜仅凭此认定注册商标具有欺骗性，应以相关公众的一般生活常识为依据，判断相关公众是否会对商品来源产生误认。在“张DD”案中，诉争商标“张DD”申请人为张D，指定使用商品为“服装；婴儿全套衣”等商品。国家知识产权局认为诉争商标使用在服装等指定复审商品上，易造成相关公众的混淆、误认，决定驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。在一审诉讼阶段，张D提交了《成人高等教育毕业证书》、学生卡、学生校园一卡通等证据，用以证明张D在大学所读专业为服装设计，诉争商标为张D独创品牌。北京知识产权法院认为，诉争商标由中文文字“张DD”、汉语拼音“ZHANGDD”及图形组合而成，其显著识别中文“张DD”与张D名义不符，指定使用在“服装”等复审商品上，易造成相关公众误认，构成2019年《商标法》第十条第一款第七项规定的情形。北京高院二审认为，诉争商标为经过艺术化设计的“张DD”及对应拼音“ZHANGDD”及图形，诉争商标标志整体上并不足以使得社会公众对其指定使用商品的质量等特点或者产地产生误认，进而作出错误的消费决定。故诉争商标标志不具有欺骗性。[9]
4. 注册商标包含企业名称的，申请人申请注册商标时的企业名称应与商标文字内容一致，但因企业名称变更导致注册商标中的企业名称与其现名称产生差别，且上述差别仅为注册商标的非显著识别部分时，不宜仅凭此认定注册商标具有欺骗性，应以相关公众的一般生活常识为依据，判断相关公众是否会对商品来源产生误认。在某商标异议复审案中，诉争商标中的文字“贵阳某酒业有限公司”，与某酒业公司现名称存在差别。最高法院认为，首先，诉争商标中的文字“贵阳某酒业有限公司”，与该酒业公司现名称“贵州某酒业有限公司”存在差别，但企业名称发生变更在企业经营过程中时常发生，该酒业公司申请注册诉争商标时的企业名称与该商标的文字内容是一致的，故该酒业公司在企业名称变更前申请注册诉争商标不具有欺骗性。其次，诉争商标的部分文字内容虽然与该酒业公司的企业名称不同，但该文字内容仅为诉争商标的非显著部分，且贵阳市属于贵州省辖区，相关公众并不会因该差别的存在将诉争商标的申请人与该酒业公司识别为不同的市场主体，并引起误认。[10]
三、商标标志
1. 整体判断
在“葛森”案中，北京高院认为，诉争商标由月亮、层云等元素设计成圆形图中间竖排艺术字“四星望月”组成，虽然诉争商标文字部分含有“四星”汉字，但饭店星级评定及标注方式有国家标准规范及行业标注惯例，诉争商标中的“四星”汉字作了艺术化处理且未突出显示，与代表相关服务等级的“四星”标志差异较大，不致使公众误认为代表服务等级。[11]在“国医馆”案中，最高法院认为，首先，关于对诉争商标中“国医馆”部分的理解，根据某华夏国医馆提交的现代汉语词典对“国医”的解释、《中国中医药报》头版刊登的“中共中央、国务院印发《健康中国2030规划纲要》建设健康中国须充分发挥中医药独特优势”文章、国家中医药管理局等印发的国中医药医政发〔2016〕33号文件等，可以证明“国医”是“中医”的别称，不具有描述医术或者医效的高超程度的含义，“国医堂”则是我国正在大力推广的与“中医馆”并列的一类中医服务机构。二审判决关于“国医”也指“御医”，具有最杰出的医术或者医效的含义的解释有所不当，本院予以纠正。其次，关于诉争商标“华夏国医馆”的整体理解。“华夏”是我国的古称，“国医馆”则是有关传统中医的医疗服务的名称。当“华夏”和“国医馆”结合在一起，使用在“医疗诊所服务、医院”等服务上，容易使相关公众对服务的规模、质量等产生错误的认识，违反了《商标法》第十条第一款第七项的规定。某华夏国医馆提交的有关华夏或华夏及字母组合作为注册商标的证据，虽可以说明“华夏”本身不具有欺骗性，但无法证明“华夏国医馆”作为一个整体使用在医疗诊所服务、医院等服务上不具有欺骗性。[12]在“紫光国微”案中，申请商标为文字商标“紫光国微”，指定使用服务为“进出口代理；商业审计”等。北京知产法院认为，诉争商标为中文“紫光国微”，其中“国微”容易误导相关公众认为指定使用的服务可能与国家产生联系，容易引起误认，具有欺骗性。北京高院法院认为，诉争商标由中文文字“紫光国微”构成，其虽含有“国”字，但“国”字并非该诉争商标首字，而是被包含于四字之间。从整体上看，诉争商标不易使人联想到国徽图案亦或是其他与国家级、最高级相关的含义，并不足以使得公众对其指定使用服务的内容、质量等特点或者服务来源产生误认，进而作出错误的消费决定。故诉争商标标志不具有欺骗性。[13]
在“NANOMOVER”案中，诉争商标为英文字母“NANOMOVER”，指定使用在“催化剂；电刷镀溶液”等商品上。北京知产法院认为，诉争商标由英文字母“NANOMOVER”组成，“NANO”作为英文前缀有“纳米”的含义，一些与“纳米”相关的英文单词就含有这个词缀，比如nanotechnology（纳米技术）、nanoparticle（纳米颗粒）。诉争商标使用在指定的“催化剂；电刷镀溶液”等商品上，易使相关公众误认为上述商品采用纳米技术制造或与纳米技术有特定关联，但某株式会社在原审庭审中明确承认诉争商标指定使用的商品与纳米技术无关，故诉争商标使用在上述指定商品上，容易使相关公众对商品的品质产生错误认识，从而误导消费者，已构成2013年《商标法》第十条第一款第七项所规定的不得作为商标注册使用之情形。但北京高院认为，诉争商标由英文字母“NANOMOVER”构成，结合中国相关公众的一般认知水平和认知习惯，在对诉争商标进行整体性判断时，不通过联想、臆造等方式不易将“NANOMOVER”理解为被诉决定和原审判决所认定的与纳米技术有关的含义，故诉争商标使用在催化剂、电刷镀溶液等商品上不易使相关公众对产品的品质等特点产生误认，未构成2013年《商标法》第十条第一款第七项规定所指情形。[14]
2. 其他含义
含有公众知晓的地名商标，如果该标志同时具有区别于地名的含义，则不宜认定该商标带有欺骗性。在“大同”案中，北京高院认为，诉争商标为“大同弹簧”，弹簧为商品名称，显著性较弱。“大同”为其显著识别部分，“大同”虽具有大同市的地名含义，但也具有“中国古代思想，人类最终可达到的理想社会，代表着人类对未来社会的美好憧憬”含义，为我国传统思想，同时也具有“基本相同，在大的方面一致”含义，为日常生活中所常用，后两种含义均强于大同市地名的含义。公众看见使用诉争商标的商品不会与大同市直接联系，进而不会对商品的产地产生误认。[15]
四、核定使用的商品或服务
判断商标是否带有欺骗性，不能脱离相关商品或服务的特点。商标描述性要素与相关商品和服务关联程度越高，引起相关公众误认的可能性越大。
例如，“奇美木门”指定使用在“餐具柜、家具门”等商品上，易使相关公众认为上述商品包含“木制的门”，进而对商品的原料、质量等特点产生错误认识。[16]根据相关公众的理解认读习惯，“非醫派”意指非医学流派、与医疗无关的派别、学派等。“非醫派”使用在“休养所；美容服务；治疗服务；护理院；按摩；保健站；替代疗法服务；老年人护理中心；健康咨询；康复中心”与人的身心健康息息相关且涉及医疗、医学、医术、医理等方面的理论知识与技术措施的服务上，易使相关公众认为上述服务与医疗、医学、医术、医理等无关，属于与事实不符的表示，进而对服务的内容等产生错误的认识。[17]“集成家居”易被理解为“整体家装设计、施工，家居产品研发、生产，材料整合配套、供应为一体的全方位家居服务模式”，但与“集成电路；电开关；断路器；插头、插座及其他接触器（电接头）”等商品并无直接关联，核定使用在上述商品上不会误导消费者。[18]“中坝面条鲜”注册并使用在“巧克力饮料；饼干；包子”商品上，社会公众根据日常生活经验或者通常认识，不会因为诉争商标标志包含“面条鲜”一词而对上述商品的质量、工艺、产地等特点产生误认。[19]根据相关公众的通常认知，“怕上火喝王老吉”核定使用在“纸、纸巾、纸质餐具垫、纸质杯盘垫”等商品上，不致引人误解。[20]“曼联MANALLY”核定使用在“工业用油“等商品上，“曼联MANALLY”本身并没有包含对“工业用油”等商品的产地、原料、内容、性质、功能、用途等特点的说明性文字或要素，不易导致相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，从而影响其购买选择。[21]
在“三方惠診”案中，最高法院认为，诉争商标“三方惠診”为中文文字商标，其中“惠診”与其简体形式“惠诊”并无明显区别，“惠診”与“会诊”一词呼叫完全相同。“会诊”通常指几个医生共同诊断疑难病症。诉争商标核定使用在第44类“医疗诊所服务、医院、医药咨询”等与医疗有关的服务上，容易使相关公众将该商标与医疗服务行业术语“会诊”相联系，容易使相关公众误以为其提供的服务是由多名医生共同诊断因而具有较高的可信度和权威性，认定相关标志具有欺骗性。[22]
结 语
鉴于欺骗性条款是商标使用的绝对禁止条款，直接关乎商标状态和社会关系的稳定，应严格以“相关公众”这一“假定人”而非以某个或某几个“具体人”的主观认知为标准作谨慎判断。尤其在商标经过使用已积累了一定商誉且相关公众形成了一定认知，通常不容易产生误认的情况下，不宜仅因个别具体人存在误认可能，而得出商标“带有欺骗性”的结论。
特别声明：
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