第八章 人性尊严与比例原则

尤其是当政治领导人面临来自民众巨大却不合宪法原则的压力时，人性尊严濒临威胁，此时不需向选民负责的法官反而有施展的空间。法官们可以倚赖宪法所授予他们的独立性，来确保正义无畏、无私、无偏倚地关照到每一个人。

如果说我常在浴缸中获得顿悟，他人给我的启发则常发生在餐厅里。某次我和当时服务于欧洲人权法院（European Court of Human Rights）的丹麦法官伊西·福吉（Issy Foigel）在约翰内斯堡共进晚餐，他告诉我，在欧洲人权法院里面，来自南欧的法官和来自北欧的法官思路有明显的不同。他们对判决结果也许意见一致，但逻辑推论过程却大相径庭：来自南欧的法官相信他们的任务是分辨正义和不正义、正确与错误，而来自北欧的法官则认为他们的职责是在各自有理的权利主张中保持中立，主持程序工作。后者相信，在现代多元的民主社会里，极端的不正义已经很少见。他们认为人权法院的基本课题是要找出一个能够平衡各种公共利益与私人利益的一致性做法，而不是划分正义、不正义的界线。

对我来说，南非宪法法院处理的案子也多半是权利和权利之间的冲突，或说正确的主张和正确的主张之间的矛盾[1]。我们真正的难题不是辨别合法与非法，而是努力调和在开放、民主社会之中必然有的利益冲突。在这样的前提下，抽象法释义学的论理方式不是那么重要，取而代之的是以目的、脉络、后果影响以及价值为中心的审判方式。这并不是说，前后一致的法律论证和法律融贯性（legal coherence）的要求不重要，难以捉摸且多半是个人主观判断的利益和欲望，反而成为法院的主要关心。正好相反，在这种情况下我们更需要预先取得客观的原则与事实证据，以作为判决的根据。更重要的是，我们必须时时谨记在心，这些原则本身即蕴含平衡的元素。事实上，如果有天我漂流到一个荒岛之上，而且只能带两样宪法所蕴含的法宝，那我要带的就是人性尊严和比例原则（proportionality）。

当我受邀和美国联邦最高法院的斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官在丹麦国会“六百周年庆”活动上发表个人演说后，我就一直在思考形式主义的法律论理和目的性衡平的法律论理之间究竟有多大的差异。显然，我们两个人同时受邀这件事情，也是基于一种衡平性的想法。讲话充满个人魅力、鞭辟入里的斯卡利亚大法官认为，法官的职责仅仅在于确保宪法的各项条文必须被遵守。他说，保障个人自由最好的办法就是权力分立，一方面各州和联邦政府必须分权，另一方面立法、行政、司法三权也恪守本分、互不逾矩，而非让法官将他们的主观偏好加诸透过民主程序通过的法律里面。因此，他完全不赞同将比例原则、价值平衡这些观念作为司法权的武器。在他看来，立法者而非法官，才是这些必要的利益平衡的执行者，立法者必须在各种冲突的利益间取得适当妥协。这次的经历真是太美好了，我有三大收获：一、原来丹麦国会过的不是六百年生日，而是一百五十年；二、斯卡利亚大法官在法庭上十分严厉，但私底下他是非常和蔼可亲的；三、在丹麦的社会环境中，伊西·福吉告诉我的比例原则比斯卡利亚大法官所提倡的推理原则，更令人认同。虽然丹麦的宪法是比较传统的宪法，在基本权利保障上没有太多突破，但身为欧洲国家，以及其对《欧洲人权公约》（European Convention on Human Rights）的遵守，才培养出丹麦人民强烈的基本人权意识。倒是在法国，传统上人民的总体意志透过国会呈现出来，有了很大的转变。我听过一位法国宪法委员会的法官发表如下观点：19世纪是行政权控制国家的世纪，20世纪是立法权凌驾于行政权的世纪，至于21世纪，将会由司法权来确保立法权和行政权都会遵守有关人民基本权利保障的规范。

南非协议式的革命帮助这个曾经一度极权、充满种族歧视的国家，脱胎换骨为一个民主政体。南非著名的公法学者艾蒂安·穆瑞尼克教授（Etienne Mureinik）因此有感而发，从司法的角度提出相当隽永的评论。他指出，我们正跨越一座桥梁，这座桥梁是从诉诸权威的文化通往诉诸理性论证的文化。不论斯卡利亚大法官的想法能否被视为诉诸权威的文化，我国的宪法法院无疑是建立在诉诸理性论证的文化之上。其意涵对司法的影响甚巨，而宪法法院有责任带领着全体司法工作者去接纳并吸收必要的改变。律师将这种改变视为从文义性解释变成目的性解释，但实际上必要的工作远超过此类技术性转换。我国宪法对司法权的运作带来了极大的改变。宪法要求宪法法院以制宪之前我们想都没想过的全新方式来处理三个大问题。这三方面都要求我们超越原本刻意固守条文的模式，进而承担起在宪法范围内进行审慎权衡的裁量。这样的转变就像是一段旅程，航程的起点是过去那种执着于概念分类和严格套用形式规则，终点是以原则一致的方式，在一个开放民主社会中必然会出现的冲突利益之间进行轻重权衡。我们的宪法鼓励我们参照外国的法律，而我们也发现在全球如雨后春笋般出现的各国宪法法院，大家对司法功能的演变都有相同的理解[2]。

在制宪之前的年代，我国是议会主权国家，国会主宰一切，没有人可以质疑国会所制定的法令。那年代法官勉强拥有的诠释功能便是从国会立法程序中的讨论去推敲立法者的原意。现在，法官的主要工作变成判断法律是否符合宪法。即使在某种程度上文字是死的，我们仍努力活化法条文字，使其合宪。如此一来，司法的主要工作不再是从立法文字上去推敲国会的原意，而是判断对法条内容的某种解读是否超出了宪法所能允许的范围。从议会主权迈入宪法主权，国会不再是最高的权力来源，过去主宰法律界的陈旧、高技术性法条解释方式实际上已经不合时宜，法律争论和判决的本质也已经改变。

第二个司法工作的全新变化是，司法者在处理法律违宪争议时，不能再以迂回的方式，避免该法律对宪法保障的基本权利造成限制，以对被质疑的法条进行解释。我们现今必须回答在制宪之前根本不存在的司法问题：在一个以人性尊严、平等、自由为本的开放民主社会，对权利的限制是正当的吗？事实上，关于是否可以透过立法对某项权利进行限制的问题，很快就占据了宪法法院大部分的时间。宪法本身就提供了一系列可供参考的因素。根本上，我们必须根据比例原则，针对每一个个案做判断：对权利的限制与其限制手段是否与其所欲保护的公众利益成比例？这类问题的核心在于不同利益间的平衡。简单来说，就是比例原则。比例原则、比例原则、比例原则，我再怎么重复这个词也不为过。我们的第一个案子乃关于死刑的合宪性，便是以比例原则作为整个法律分析的脊梁骨。

我之后将会详细分析比例原则的重要性，但在此之前，我必须先说明司法工作第三个天翻地覆的大变化。我将其称之为救济（remedies）的问题。如果一个法规不合宪，如果对某项权利的限制是不合法的，那么适当的救济是什么？宪法对此给予宪法法院在个案的判决上极大的裁量空间。宪法法院可以剔除法条中某些违宪的文字，只留下合宪与符合该法意旨的部分。如果剔除违宪文字不能达到目的，宪法法院可以宣布该法的概念违宪（notional unconstitutionality），也就是说，打个比方，该法可能在甲、乙、丙部分违宪。这些都是我们在制宪之前未曾听闻的方式。至于那些坚持以过去的方式、企图尽可能顺从立法者意志的法匠，这样的改变更是难以骤然适应。现在，我们在解释法律时，不再受限于法条文字，而会掌握更多的意涵。

我们第一次将这种法律解释方法运用在个案之中，是针对一个移民法规的案子。该法很明确地是为了公共利益而立法，但却是违宪的，因为它只限于用于合法结婚的夫妻而不包含同性配偶。在这被视为对性倾向的歧视后，我们决定不将其送回国会修法，而是由我们来加进一段话，让同性配偶也能适用该法。该法的目的很清楚，我们以影响最小的方式进行改变，更省下大笔的政府经费。我们认为国会需要添加的文字，国会总是都会照办以使法条合宪。如此一来，透过附带条件的合宪性解释，宪法法院深化了而非阻挠了国会原本的立法目的。

一般情形，当宪法法院宣告某法条违宪时，它也有权针对这项违宪宣告做出它认为符合正义且公平的配套命令。这赋予宪法法院广泛的裁量空间去选择给予救济的方式。宪法允许法院让违宪的法律存在一段时间后才失效，以便国会有时间修正疏失，这些都是在新宪法生效前不存在的。然而这样的裁量空间不表示我们可以不提出合情合理的理由。相反的，我们在每个案件上都必须清楚地解释推论过程，胪列正反意见，以及最终采取的单一救济途径或复合式救济途径是在什么基础上做出来的。事实上，在每个个案的讨论中，我们花在讨论救济途径上的时间绝不少于讨论实体争议问题的时间。

我现在要回到宪法法院的核心实质工作，其中大部分都牵涉到比例原则如何运用在个案之上。在每个案子的最后我们都必须做出价值判断，因此很快我们就意识到有需要尽可能全面、清楚地把判断的基础原则交代清楚。判决不能只是“法官这么说”或是法官主观的看法，我们必须论证在什么样的脉络下，启动了宪法基本权利的保障机制，分析受质疑的法条能如何促进公共目的，检验该法条在多大范围内可以保障人民权利，还有最重要的，判定该限制的范围是否符合比例。同时，为了达到平衡，我们必须尊重行政权应享有一定的裁量空间，可以选择适合的措施以达到其政策目的。另外，我们也应该理解政府有一定能力对哪些政策缓、哪些政策急进行实务性的评估，并在需要时邀请立法单位介入。在政策会造成多重冲击的地方，换言之就是会对诸多生活层面造成广泛且不易计算的损害时，政府的裁量空间就特别应予以尊重。

与此同时，我们总是要以宪法为准绳来检测每项政策，是否能够在一个开放民主社会通过人性尊严、平等与自由的考验。在援用这一判案准则时，我们尽可能地多参考各国的案例，从他们的法学思维与司法实务中汲取经验。因此，我们认为我们有责任在做出判决时，让读者能完全理解我们考虑了哪些因素，哪些因素具有扭转全局的关键性作用，以及背后的原因是什么。

在绝大部分的案件中，我们不断辩论，直到我们取得足够的共识，能够以一致通过的方式来撰拟判决书。但也有些时候，大家对于比例原则的天平上应该包含哪些利益，各执一词、无法妥协。例如，在关于拉斯特法里教派（Rastafari）[3]主张宗教自由应可以保障他们使用大麻而不受刑罚的案件时，宪法法院大法官们形成六票对五票的局面。虽然我们都采取比例原则进行平衡性的评估，但结果每位大法官对相关考虑给的权重都不一样。这个案子是一位实习律师提出的，他按照本行的专业标准已经够格成为律师了。然而，他曾经两次因为持有大麻被定罪，而且根据他的宗教信仰，他无法保证不再吸食。宪法法院将此案延后开庭，以便收取拉斯特法里教派信众和大量来自司法人员的证词。在研究这些资料后，大多数的大法官认为没有办法让警察以宗教因素为拉斯特法里教派破例。我在不同意见书中指出，多数意见并没有对边缘化的宗教族群给予足够的尊重，这也让主流思想掩盖了不同群体的声音。在我看来，警察可以将查获的大麻分配一部分给指定的拉斯特法教派里牧师，以供信仰之用。详见普宁司案的判决摘录，该段显示经过比例原则的平衡后可以有不同的结果。重要的是，在多数意见和少数意见中都充分揭露我们考虑的因素，特别是我们在论辩结构上相当倚重的因素。

类似的，在牵涉到平等保障的案件中，我们必须根据宪法去判断对不同人的差别待遇是否构成了不公平的歧视。为了回答这类问题，我们被迫要去考虑该措施对特定族群所造成的实际影响。即使我们都以比例原则进行检验，我们的结论还是会有分歧。因此，在一个关于往生者（即被继承人）财产只能给配偶，不能给未婚同居人的法规是否违宪的案子上，宪法法院形成了七比三的分裂。事实上，多数意见认为，就法律观之，未婚同居人在伴侣过世前并没有任何法律义务，死后将财产判给还在世的未婚同居人在逻辑上不通，也不公平。我所提出的不同意见书，先很不好意思地说，至少是判决书的两倍长。我主张，该案不能以狭隘的婚姻法观之，而应该以宽广的家庭法来审视。家庭关系的本质和紧密度才是家庭的关键元素，家庭成员间的亲密关系，以及活着的人对死者和孩子无私的奉献，这些都限制了遗属借此敛财的机会。尽管实际上一个人可以选择的婚嫁对象往往有限，但从法律观点来看，人的确有自由去做选择。然而，我跟其他法官赋予这个事实的重要性不一样，这是造成我们之间的重大分歧的原因。我的不同意见详见沃克斯案的摘录。

接着我们要处理的是社会经济权利的执行问题，其中最值得关切的问题在于：国家在资源有限的前提下，是否能实行合理的政策措施来实现这些权利，这也是本书第九章所要探讨的。比例原则、公平性、合理性：这些问题都不是光凭文义解释和逻辑分析就能得到答案的。为体现宪法精神，针对每一个来到宪法法院的案子，我们都必须在重要的社会与道德议题上做出价值判断。也就是说，问题不在于“要不要”做价值判断，而在于“如何”做出符合宪法表面文字与内在精神的价值判断。我国宪法是个承载丰富内在价值的宝库，那些价值不只是隐含在其整体设计的民主政治架构中，更明白表示在宪法概论、制宪原意，以及对于人权法案的解释方法之中。

从以上的两个案子来看，在关于边缘化的宗教团体和未婚同居伴侣的权利问题上，宪法法院的大法官们不必然对什么是最好的政策有不同的看法。关于卖春／性工作者的问题上，也是一样。导致宪法法院分裂的争议在于，该案应该完全交由立法部门来权衡，还是因为牵涉到基本权利问题而需要司法权介入？一般来说，制定公共政策，以及决定如何利用资源才最适当，并非法官的职责，而是选举产生的国会议员的工作。这不仅是因为法院要避免干涉预算的决定，毕竟，要执行基本公民权利通常会牵涉到预算问题，例如法院要求举行选举，或是提供法律援助的条款便是明显的例子。更深一层的问题是，法院在制度设计上，是否适合在许多选举时会引发社会舆论激烈争论的议题上，采取特定立场？答案通常是否定的。政府的政策是睿智或愚蠢是由民意和选民决定的，不是由法官决定。在民主宪政下，这是一般原则。我强调，是一般原则，但并不是完全不可变通的。

我的观点是，在少数的状况下，法官因为不需向选民负责所以在处理高争议性问题上反而处于有利的位置。宪法要求我们捍卫颠扑不破的核心价值，它不仅成为举世共尊的法律理念，更与我国日渐成熟的宪政观念有直接关联。这让我深切地体会到，在宪法的设计中，独立的司法权与保障人性尊严的工作是息息相关的。稳若磐石的基本权利保障提供给宪法一个面对每一个公民时的基本架构。法院的职责不是在社会上选边站，不论这边是强是弱。法院也不允许纯粹个人的政治、社会、道德立场有过大的影响力。法官当然也有个人意见，而且常常还很强烈，但法官的个人意见就像是光线一般，必须经过宪法这个棱镜的折射，才能发出光芒，才能在社会上发挥影响力。宪法本身将一个重大责任托付给法官，即要求他们确保人性尊严无时无刻不受到尊重。这就是为什么我们享有基本人权。

在一个不但异质性特别高，而且极端不平等的社会，对人性尊严的尊重是最能凝聚社会的宪政原则。这意味着我国宪法人权法案不只是为了确保有产有业者继续享有这些权利，也为贫苦弱势群体创造了获得尊严的机会。如此一来，其实我们无须再辩论未经选举的法官是否适合在具争议性的政治问题上选边表态。真正需要深思的问题是，如何审慎地为法官们划定出一个有限且实务上可操作的界线，让身为人性尊严捍卫者的法官也可以在高争议性政治问题之中发挥作用。尤其是当政治领导人面临来自民众巨大却不合宪法原则的压力时，人性尊严濒临威胁，此时不需向选民负责的法官反而有施展的空间。正是在此关键时刻，司法权借由一种最纯粹的形式发挥其功能。法官们可以倚赖宪法所授予他们的独立性，来确保正义以一种宪法所期盼的方式，无畏、无私、无偏倚地关照到每一个人。

在确保特别弱势的族群的权利时，法院将奉行宪法表面文字与内在精神所共同传达的价值。大多数具有违宪审查权的法院都会透过比例原则的衡平检验，都会依照宪法诫命的价值去处理许许多多的个案。这个现象并非偶然。一个尺寸的鞋子不可能容得下所有的脚。比例原则有它的必要性、有它的逻辑、它所要求的证据门槛，以及它下辖的次级标准[4]。比例原则究竟要如何落实运用，还是要以开放民主社会中所通行的概念为准。这样的“社会”只存在于概念上，不见诸世界上哪个国家，不见诸世界上哪一部宪法，也不见诸世界上哪一种司法制度。这是一个理想型的社会，依照各个被视为民主国家的社会里面，处理权力和权利议题的实际经验而导出的理想型。这个社会消灭了所有的压迫、困厄、隔阂与歧视，这些都是旧社会的产物（令人难过的是，在世界上许多角落仍有这些现象）。这个社会充分认知人性尊严的基本精神和原则，并以“接受每一个人他们现在的样子”为目标。这个社会假设多元的存在，而且不但欢迎每个人，还以同等的关怀与尊重对待每个人。这是一个保护良知和言论自由权利的社会，这是一个确保政府需要向人民负责的社会，这是一个票票等值，而且少数意见不会被忽视的社会。

这个想象的社会成为我们用来衡量政府法规和施政之合宪性的蓝本。在处理我们经常面对的难以决定的案件时，想一想这个理想社会里面的标准，不时能给我们启发。身为法律人，同时也身为人类的一员，我们的工作始于辨别与欣赏该理想社会之轮廓。仿照美国联邦最高法院的霍姆斯大法官在一个世纪前针对习惯法（common law）的评语，宪法的血脉不是来自逻辑，而是来自经验。这句话要成立，必须补充一点观察，宪法的动力是来自逻辑，但它整体的融贯和持续，则是来自逻辑与经验是否能够彼此交会。

[判例一]

普宁司案——狎侮来自陌生

从以下的判决摘录可以看出，我和多数意见的大法官们都同意必须有平衡性检验。在天平的一端是拉斯特法里教派信众要求的让他们例外持有大麻以举行吸大麻的宗教仪式“达加”（dagga）。而天平的另一端则是可行性，或者说是让执法机关为了他们特别制定例外条款。多数意见认为，允许有限的例外将增加往后执法的难度，而且有限度的例外在任何状况下也都无法满足拉斯特法里教派信众的要求。我则认为，多数大法官没有对边缘性团体的宗教自由给予足够的重视，也不够重视社会整体包容彼此差异性的重要性。此外，在平衡检验上，我们也必须弄清如海洛因这样极度有害的药物和酒精、香烟同等级药物的区别，这些以休闲为目的而生产的药物早在殖民时代之前就有了，而且还是从本土植物中提炼出来的。

多数意见：

争论焦点不在于我们是否同意法律禁止人们持有、使用大麻。我们对此的观点与本案并不相关。唯一的症结在于该法是否合宪。上诉人主张该法侵害了他的宗教信仰自由和举行宗教仪式的自由，这才是我们要处理的问题。

在宪法要求的比例原则分析之下，宗教信仰自由和举行宗教仪式的自由，在一个以人性尊严、平等、自由为本的开放民主社会无疑是重要的，而法律对拉斯特法里教派举行宗教仪式的自由造成了实质上的限制。但是，我们也必须知道，该法的存在是为了协助政府的反毒战争。上诉人主张，该法虽然用意与施加在一般大众身上是有正当性的，但却管得太宽，其规范限制了拉斯特法里教派的使用，那应该是合法的，不应该被禁止。

该法禁止持有与使用有害药物，目的是在源头切断这类药物的供给，使人无法取得。这个一般通则是毋庸置疑的。该法试图借由阻绝所有对有害物质的持有（唯医疗或研究目的除外）来减少药物危害，而非仅惩罚该有害物质的有害使用。这样的规范有助于该法的执行。凡持有该药物即为犯罪，是否自用或最终使用目的是否有害则所在不问。如此的管制法规事实上乃是沿用南非也参与的《1961年尼古丁药物单一公约》（1961 Single Convention on Narcotic Drugs）。

大麻这种药物在南非国内外都有大量非法贸易，此外，拉斯特法里教派在宗教仪式上所使用的大麻并非圣礼式或象征性的少量吸食。当两个或以上的拉斯特法里教派信众聚在一起举行宗教仪式，他们就会集体或私下吸食大麻，且在其他时机与场合也会。上诉人提供之证据显示，他在自宅及其他场所定期性地使用大麻。唯一能够区别他与其他被禁止的大麻吸食有何不同的，只有他吸食是为了宗教目的。

然而，并没有任何客观方式能够让执法者分辨人们“吸食”大麻是为了宗教目的还是休闲目的。更难以客观订出标准的是要执法者去分辨人们“持有”大麻是为了以上哪一种目的，这几乎是不可能的。要求执法者判断大麻持有者所言“宗教使用”是真是假，也是不可能的。事实上，由于缺乏一个严格控管的合法大麻供应链，我们根本无法区别少数拉斯特法里教派信众为了宗教目的而合法取得的大麻，以及整个外在环境中非法交易的大麻。合法的孤岛处于非法的汪洋之中，恐终将被淹没。

宗教性的使用大麻不能和医疗性的使用相提并论。仅靠拉斯特法里教派信众所谓的自律，难以保证他们不会向其他的药物吸食者一样上瘾。此外，就本案而言，若是政府另外颁发执照，特许“真拉斯特法里信众”以宗教的名义取得大麻，那么这样反而违反了宗教自由的本意。宗教自由的本质是人人有权选择宗教，而不需政府任何形式的许可……许可制无法解决执法的问题……要确保持有大麻的人只在合法范围内使用它们，完全只能靠他们自己的自制，国家非常难以监控。当然，也是有许多人更激进地认为，准许拉斯特法里教派信众持有大麻是没有意义的，除非准许他们自行种植……

我国政府为了公众的整体利益并履行国际义务而禁止大麻，若是为了拉斯特法里教派而特别允许例外，不可能不危害政府的执法能力。因此，依照我国宪法，不针对拉斯特法里教派设例外条款是合理且合宪的。

容许特殊的例外一定会影响到国家的执法能力，然而，若是大麻的使用被限制在特殊的例外之内，那又无法达到拉斯特法里教派的要求。

萨克斯大法官：

不宽容可能以各种形式展现。而其中最惊人、最具毁灭性的形式之一便是以权力将他人的信仰或习俗视为异端邪说，并加以摧毁。另一方面，稍微仁慈一点的不宽容则反映在故步自封、不能接纳异己的主流文化之上。

现在，大多数的大法官都认为，国家若是针对拉斯特法里教派而允许特例，那么在反毒工作上的执法能力就一定会被伤害到。如此一来，他们其实是等于要求其信众在信仰与守法之间只能选择一个，而我认为这种要求是不必要的。出现在通则之中的例外总是会迫使国家承担额外的成本，然而，执行上的不便以及主流价值的调整，本来就是宪政主义要求政府必须承担的。在我看来，本案判决不认同放宽限制，并对该措施的冲击考虑不周，此判决的后果不仅限制了上诉人与其他信众的基本权利，也伤害了我国宪法所要求的对所有多元文化的包容与尊重。

大法官在衡量本案中各相关利益的轻重时，不应只用纯然的逻辑与抽象的理性来思考，这好比天平的两边不会是无重量的，其轴承也必会受磨擦力的干扰。真正的轻重权衡必须在活生生的历史、社会与认知脉络当中进行。就算为了完成判决，法官不得不进行抽象的概念式思考并使自己与现实保持距离，然而，法院的运作是在现实脉络之中，而且必须考虑其判决在现实之中对人们的影响。此外，宪法法院本身即为现实的一部分，其运作必须同时既抽离现实又结合现实。我相信在本案中，历史、想象、价值观扮演了特别重要的角色，尤其是当我们考虑到天平上牵涉的诸多因素时。

为了取得平衡，某些法律（或某部分的法律）必须比其他法律更强调平等。因此，国家在全面禁止海洛因上所遭遇的实际困难可能和禁止“达加”所遭遇的困难并无二致。然而在比例原则的检验上，禁止海洛因对于执法造成的影响可能被放大了。在少数拉斯特法里教派信徒为了仪式而服用本土“达加”这件事上放松一点管制，对查缉海洛因、可卡因、非法镇静剂（mandrax）的大规模走私进口等真正要紧的工作不会有太大的影响。的确，假若给予拉斯特法里教派信徒于宗教仪式中使用“达加”的特别权利，而不是追缉逮捕他们，对于“反毒战争”可能是较有利的，这些资源可以挪用于禁止更加有害的药物。

我们需要的是在所有考虑因素中，取得最大的平衡。众多考虑因素包括：一个具有普遍性但可因个案做细微调整的方式；以国际经验为依归但兼顾南非实际情势；以公正贯穿其中，并完成我国宪法彰显的终极价值。为了达到这种平衡，宪法法院很可能会经常面对复杂的权力分立问题，它得决定什么应该属于宪法划分给立法权与行政权的裁量空间，什么又是属于该由司法权来决断的。

若我们把拉斯特法里教派和其他主要宗教信仰相比，便知它并非大到国会议员不敢忽视其利益的宗教团体。因此，在种族主义者禁止一般非洲人持有酒类的年代，基督教会却有办法在非洲人的聚会上提供圣餐酒（这正如同在美国最严格禁酒的年代，圣餐酒被视为例外特准）。相反的，想要私酿酒作为传统宗教祈祷仪式之用的非洲人都遭到取缔。差异之处不在于使用性质，而是所牵涉的宗教的政治社会地位。虽然俗语说“亲昵生狎侮”，但在牵涉到宗教自由的问题时，我们必须承认狎侮都来自陌生。

我们很难想象，在今日南非，立法当局通过或维持任何压迫基督教、伊斯兰教、印度教、犹太教等主要信仰的法律。这些都是枝繁叶茂、基业稳固的宗教，他们有强大的能力去游说立法，且其影响力足以影响选举结果。他们自然没有需要向法院请求宪法保护。

没有任何抽象性的宪法分析可以解决信仰和公众利益之间孰轻孰重的平衡难题。然而信仰与公众利益的最大交集在于宽容，它不只是宪法推崇的美德，更是对多元与开放的尊重。因此，宗教宽容不只应该保障人们免于在信仰与守法之间做出痛苦的抉择，更对所有人都有深刻意义，因为宗教和信仰是重要的，因为生活在一个开放的社会是重要的。

综上所述，本案的关键因素并非宪法法院同意或不同意拉斯特法里教派信徒使用“达加”，并非我们有没有信仰，也不是我们是不是某个特殊宗教的信徒。事实上，在本案中，真正发出响彻云霄、金声玉振之呼声的是宗教宽容，而就算我们的道德良知让我们对“达加”的使用打从心底厌恶，就算我们尊重信仰但却不归属于任何特殊教派，都应该支持这个原则，更别说本来就是同情拉斯特法里教派的人。如果我们认为对差异的合理包容不仅是法律用来解决纷争的一个技巧，更是整个宪政事业中的核心问题，那我们都应该对这个呼声有所回响。

如果我们只是接纳那些我们已经熟悉或没有争议性的事物，那称不上是人权法案所憧憬的宽容，真正的考验在于是否能够留一个合理的空间给那些“陌生、古怪甚至是可怖”的事物。

[判例二]

沃克斯案——结婚证书之外的付出……

争议焦点在于未婚同居伴侣在婚姻关系的认定上是否被不公平地歧视，因为他们被排除在《遗属扶养法》的适用范围之外。宪法法院的多数大法官认为本案并无歧视，但两位女性法官提出不同意见书，我也提出不同意见书。下面的摘录可以看出由西拜尔·斯奎伊亚(Thembile Skweyiya)大法官主笔的多数判决和我的判决之不同。

斯奎伊亚大法官：

婚姻和家庭是我们社会的重要机制。婚姻有其核心且独特的地位，同时也是家庭生活的重要基石。

当我们考虑到婚姻背后伴随的独特权利与义务时，便不能说以有没有结婚做区别是不公平的。夫妻需要对彼此负担相互扶持的责任，未婚同居伴侣却没有这样的法定约束。按《遗属扶养法》规定，扶养费的利益是伴随着婚姻所界定的扶养义务而来。该法适用于被继承人未死亡时，在法律上负有扶养义务的对象身上。

婚姻不只是一张结婚证书。决定结婚的双方清楚地知道从结婚的那一刻起，按法律规定双方就负有一定的法律义务，不需要另外鉴定协议。这些义务有的可以持续到婚姻关系结束之后，甚至是婚姻一方死亡仍有效。相反的，同居伴侣之间若是有义务产生，也只是因为彼此之间有了协议，该协议之外则并无其他义务。若法律并不要求死者在生前负担特定义务，死者自己在生前也没有明白表示愿意承担此种义务，那在他或她过世后，宪法也不应该将这种义务加诸死者的遗产之上。

我的结论是，区别婚姻遗属和异性同居遗属并没有不公平。从有关在世配偶请求遗产酌予扶养金的规定来看，若死者生前依法无此义务，不许同居伴侣请求遗产酌予扶养金也是完全没有问题的。若是强加，不仅不合逻辑、不公平，而且不理性且法理上站不住脚。

我对于想要结婚但未能结婚，结果只能成为权利不受保障的作为同居人的脆弱女性有极为诚挚的关怀。然而，我亦不认为将《遗属扶养法》扩大适用能对她们有实质帮助，而且不这么做也不意味着对她们存在歧视。解决歧视问题的真正答案应该是趁同居生活的双方都还在世的时候，透过法律规定改善生活境况不佳女性的处境。一旦法律依此修正，那我们解读《遗属扶养法》第二条第一款[5]的法律脉络将会产生极大的变化。

萨克斯大法官：

当一个女人曾和一个男人共组一个家庭、共同生活、与他携手生育教育子女、关心他的健康，并在他死后用她的余生继续撑起这个家，却只因为他们两人从未结婚，应该在遗产关系上被视为陌生人且没有任何权利要求补助吗？婚姻应该被视为判断一个人是否有权利作为往生者的法定继承人或受遗赠人的唯一标准吗？

把非婚姻关系中的遗属排除在遗产继承人之外是否公平？我们在思考这个问题时不应局限于较狭隘的婚姻法条文，而应该参考更宏观、更注重具体细节的家庭法，该法的原则已经在新宪法时代中有了长足的进步。

家庭法的主要目的是在亲密的家庭关系中促进稳定、责任与平等。

《遗属扶养法》的目的是为了让孤苦的遗孀有继承遗产的法律依据。其主要的元素为家庭关系、亲密的感情和实质需要。若我们将这三个元素列入考虑，只因为她没有结婚证书而被剥夺该权利，不仅不近人情，更是于法不公。

……为自己的家人尽心尽力可以说是我们一生中最大的喜悦，因此理当不需额外补偿，然而，这样的牺牲虽然不能说是不公平，却应该有更公平的处置。

宪法的目的是将无法改变的不幸转换为可以被补偿的不正义。若是我们认为一个女人因为能任劳任怨地对家庭与死前的丈夫牺牲奉献，所以也应该能够克服丈夫去世后的种种困难，那真是对家庭法的一个极为荒唐的误解。《遗属扶养法》的规范无异于要求她若非选择正式结婚，就得离开这个男人，这是对一个弱势、经济上不独立又顿失所依的人的歧视。这种陈义过高的道德要求不仅不合情理，在宪法看来也是不公平的。

当然，这个问题必须从多方面思考。我们社会的确有需求将婚姻塑造成提供亲密家庭关系的安稳、安全、安定的制度。然而，任何想要改变这种不对称负担的措施，无论是家庭法还是社会福利法，都有可能被批评为破坏自主的精神。然而，若说干预过度的家长制将压抑并妨碍我们实现社会平等，“司法创造出来的挚爱”（judicial tough love）就更可能无视人民必须在生活中亲自面临的重大问题。如果知道法律会介入并提供基本正义，那么这些人将不会感到如此无助而不得不向命运低头。这也就是为什么法院要介入基本权利的保障。如此一来，司法就提升了而非贬损了人性尊严和自我价值。

许多新近丧偶、年迈、贫困的妇女发现她们除了衣服和厨具之外，并没有任何的资产或存款，找到工作的机会也不高，只有政府发放的老人年金能让她们免于三餐不继。我们应该在这个现实脉络之下去解读《遗属扶养法》的法律意旨。

她们的选择实在不多，若不想继续与一个没意愿或没能力娶她们的男人同居，就只能选择过着孤苦困顿、甚或出卖自己肉体的生活。任何人若是在“公平性”与“将她们要求扶养的权利排除在外”之间，选择了后者，必须要想清楚其后果。

综上所述，持续将所有“家庭伴侣”（domestic partner）排除在《遗属扶养法》的范围之外，而无视于他们在另一半死后对家庭的付出与奉献，是无法言之成理的。因此，该法若仍然拒绝让终身相依相偎却没有结婚的伴侣继承另一半的财产，该法就是无效的。

[判例三]

罗斯登堡白金矿案——宪法精神不只是用来点缀法条的饰品

大法官们在审理一桩解雇案件是否公平时，对应该根据什么原则来判断仲裁人依据劳工法做出的决定发生了争议。在宪法法院进行言词辩论时，讨论的焦点集中在究竟是要采用相对狭隘的劳工法，还是较宽广的行政法，来作为审理的依据。我的判决指出，我们需要兼容并蓄的思考，而且无论是采用劳工法或行政法，结果应该是相同的，因为真正的关键在于民主开放社会的核心价值。这个价值与文本不应该切割。

萨克斯大法官：

宪法价值的效力乃是明确而无远弗届的，而且明白清晰地彰显在我国的宪政体制当中。它寓含于新民主秩序下的各个架构和设计之中。宪法的文字和精神不可分割：价值不是用来点缀某法条的华而不实的饰品，每项单一条文也不是独立于其他条文之外，只有在被引用时才发挥效用的。法律条文不是空洞、中性、彼此毫无关联的，而使之融会贯通的正是宪法价值。条文和价值相辅相成，以缺一不可的方式提供宪法所承诺的保护。

在一个以价值为本，且具有完备、有活力、能进步的规范性结构的宪政民主体制当中，我们需要一个整合了背景事实、多元利益与价值观念的架构来处理人民对宪法所涵盖的正义的吁求。

[1]作者用“正确和正确”（right and right）来对照前面提到南欧法官的“正确与错误”（right and wrong），但right同时有权利的意思，因此作者用此双关语，同时指涉“正确和正确”及“权利和权利”的冲突。

[2]宪法法院是否可以参考、引用外国法院判决，向来多所争议。美国联邦最高法院很少引用外国法院判决，斯卡利亚大法官更大力驳斥引用外国法院判决的必要性和正当性，认为有违国民主权原则和民主原则。

[3]1930年代兴起于牙买加的一个基督教教派，信徒以非洲人为主，并视埃塞俄比亚皇帝海尔·塞拉西一世（Haile Selassie I）为天父的化身，或是耶稣基督的再生。吸食大麻是他们的宗教行为的一部分。起源于牙买加的雷鬼音乐也与拉斯特法里教派有很深的渊源。

[4]如适当性原则（手段是否有助于达成目的）、必要性原则（是否为最小侵害的手段）、狭义的比例原则（所受损害不得超过所失利益）。

[5]该条文大意为，如果婚姻关系中的一方去世，另一方又无法自己养活自己，就可以基于扶养需要主张对死者财产的权利，直到他或她再婚或死亡为止。

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